กฎหมายการลงทุนต่างประเทศของสาธารณรัฐประชาชนจีน (“ กฎหมาย”) มีผลบังคับใช้อย่างเป็นทางการในวันที่ 1 มกราคม 2020 และ“ การดำเนินการตามกฎข้อบังคับของกฎหมายการลงทุนต่างประเทศของสาธารณรัฐประชาชนจีน” (中华人民共和国外商投资法实施条例) (“ กฎระเบียบ” เรียกรวมกันว่า เป็น“ กฎหมายใหม่” พร้อมกฎหมาย) ก็มีผลบังคับใช้ในเวลาเดียวกัน กฎหมายและข้อบังคับจะกำหนดกรอบใหม่และกำหนดรูปแบบความร่วมมือใหม่สำหรับการลงทุนจากต่างประเทศ ในขณะเดียวกัน“ กฎหมายของสาธารณรัฐประชาชนจีนว่าด้วยการร่วมทุนระหว่างจีน - ต่างชาติ” (中华人民共和国中外合资经营企业法,“ กฎหมาย EJV”) และ“ กฎหมายของสาธารณรัฐประชาชนจีนว่าด้วยเงินต่างชาติ กิจการร่วมค้าแบบร่วมมือ” (中华人民共和国中外合作经营企业法,“ กฎหมาย CJV”) ร่วมกับ“ กฎหมายแห่งสาธารณรัฐประชาชนจีนว่าด้วยวิสาหกิจต่างชาติทั้งหมด” (中华人民共和国外资企业法,“ the WFOE กฎหมาย” หรือที่เรียกรวมกันว่า“ กฎหมายองค์กรที่ได้รับทุนจากต่างชาติสามฉบับ” กับกฎหมาย EJV และกฎหมาย CJV) ซึ่งเคยมีบทบาทสำคัญในด้านการลงทุนจากต่างประเทศมาก่อนถูกยกเลิกโดยกฎหมายพร้อมกัน
ซีรีส์กฎหมายการลงทุนต่างประเทศจะเผยแพร่ในสองโพสต์ โพสต์นี้จะแนะนำการเปลี่ยนแปลงที่สำคัญในกรอบการกำกับดูแลการลงทุนต่างประเทศที่เกิดจากกฎหมายฉบับใหม่ โพสต์ที่สองจะกล่าวเพิ่มเติมเกี่ยวกับการเปลี่ยนแปลงกลไกการจัดการองค์กรและกลไกการป้องกันสำหรับองค์กรที่ได้รับทุนจากต่างประเทศที่เกิดจากกฎหมายใหม่ โพสต์นี้คาดว่าจะช่วยให้ผู้อ่านมีความเข้าใจโดยตรงเกี่ยวกับผลของกฎหมายใหม่ผ่านการสรุปประเด็นสำคัญโดยย่อ ในขณะเดียวกัน China Justice Observer จะตีความเพิ่มเติมเกี่ยวกับประเด็นสำคัญที่กล่าวถึงในโพสต์นี้ในบทความต่อ ๆ ไป
I. รูปแบบการลงทุนใหม่ภายใต้กรอบการกำกับดูแล
1. รูปแบบใหม่ของการลงทุนจากต่างประเทศสามรูปแบบ
ตามมาตรา 2 ของกฎหมายนอกเหนือจากกิจกรรมการลงทุนที่มีอยู่เช่นการจัดตั้งองค์กรที่ได้รับเงินทุนจากต่างประเทศรูปแบบการลงทุนอื่น ๆ อีกสามรูปแบบยังมีผลบังคับใช้กับกรอบการกำกับดูแล: (1) นักลงทุนต่างชาติที่ลงทุนในโครงการใหม่ภายใน ดินแดนของจีนโดยอิสระหรือร่วมกับนักลงทุนรายอื่น (2) นักลงทุนต่างชาติได้มาซึ่งหุ้นทุนสิทธิในทรัพย์สินหรือสิทธิและผลประโยชน์อื่นใดที่คล้ายคลึงกันภายในดินแดนของจีน (3) การลงทุนด้วยวิธีอื่นใดที่กำหนดโดยกฎหมายระเบียบบริหารหรือข้อกำหนดของสภาแห่งรัฐ ข้อกำหนดนี้ช่วยให้การลงทุนรูปแบบต่างๆอยู่ภายใต้กฎหมายของจีนและป้องกันการลงทุนจากต่างประเทศจากการไม่ได้รับการควบคุมเนื่องจากรูปแบบของการลงทุน อย่างไรก็ตามกฎหมายไม่ได้กำหนดคำว่า“ การลงทุนในโครงการใหม่” และไม่ได้อธิบายถึงวิธีการใช้กรอบการกำกับดูแลการลงทุนจากต่างประเทศกับโครงการที่ลงทุนใหม่เหล่านี้ซึ่งจะต้องมีการชี้แจงเพิ่มเติม [1]
2. ชี้แจงรูปแบบการลงทุนทางอ้อมจากต่างประเทศ
กฎหมายจัดประเภทการลงทุนจากต่างประเทศเป็นการลงทุนจากต่างประเทศทั้งทางตรงและทางอ้อม แตกต่างจากกฎหมายองค์กรที่ได้รับทุนจากต่างประเทศสามฉบับซึ่งควบคุมเฉพาะการลงทุนโดยตรงในองค์กรที่จัดตั้งขึ้นใหม่การลงทุนทางอ้อมยังมีผลบังคับใช้กับกฎหมายโดยมีจุดมุ่งหมายเพื่อป้องกันไม่ให้นักลงทุนต่างชาติหลีกเลี่ยงการใช้ Negative List โดยการลงทุนจากต่างประเทศทางอ้อม อย่างไรก็ตามกฎหมายยังไม่ได้ให้คำจำกัดความที่ชัดเจนเกี่ยวกับ "การลงทุนทางอ้อม" และยังไม่ได้แนะนำรูปแบบเฉพาะของการลงทุนทางอ้อมและขอบเขตของการเจาะซึ่งจำเป็นต้องได้รับการชี้แจงเพิ่มเติม
II. ลดความซับซ้อนของกรอบการกำกับดูแลการลงทุนในต่างประเทศ
1. ชี้แจงการปฏิบัติต่อชาติก่อนการจัดตั้งและรายชื่อเชิงลบ
การปฏิบัติต่อชาติก่อนการจัดตั้งหมายถึงการปฏิบัติต่อนักลงทุนต่างชาติและการลงทุนของพวกเขาในช่วงเริ่มต้นของการลงทุนซึ่งไม่ได้รับผลดีน้อยไปกว่าที่ให้กับนักลงทุนในประเทศและการลงทุนของพวกเขา Negative List หมายถึงมาตรการบริหารพิเศษที่กำหนดโดยจีนสำหรับการเข้าถึงการลงทุนของต่างชาติในอุตสาหกรรมเฉพาะตามที่ห้ามลงทุนในอุตสาหกรรมเฉพาะและอุตสาหกรรมที่ถูก จำกัด สามารถลงทุนได้หลังจากที่เงื่อนไขดังกล่าวเป็นที่พอใจแล้วเท่านั้น หลังจากการแก้ไขกฎหมายองค์กรที่ได้รับทุนจากต่างชาติสามฉบับในปี 2016 จีนได้ใช้กลไกการจัดการภายใต้บัญชีรายชื่อเชิงลบ การลงทุนจากต่างประเทศในอุตสาหกรรมที่ถูก จำกัด ที่ระบุไว้ใน Negative List จำเป็นต้องมีกลไกการอนุมัติเป็นกรณี ๆ ไปตามกฎหมายองค์กรที่ได้รับทุนจากต่างประเทศ อย่างไรก็ตามด้วยการยกเลิกกฎหมายองค์กรที่ได้รับทุนจากต่างประเทศทั้งสามระบบการอนุมัติก่อนหน้านี้ของการลงทุนจากต่างประเทศที่ถูก จำกัด จะสูญเสียเหตุผลทางกฎหมายดังนั้นจึงต้องมีการนำมาตรการการจัดการใหม่มาใช้ [2]
2. ลดความซับซ้อนของขั้นตอนในการจัดตั้งวิสาหกิจที่ได้รับทุนจากต่างประเทศ
ยกตัวอย่างวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นใหม่ หลังจากดำเนินการตามกฎหมายและข้อบังคับแล้วนักลงทุนต่างชาติจะไม่ต้องผ่านการตรวจสอบพิเศษและขั้นตอนการอนุมัติอีกต่อไป (รวมถึงการอนุมัติการจัดตั้งวิสาหกิจที่ลงทุนในต่างประเทศการอนุมัติ / บันทึกการยื่นโครงการลงทุนและใบอนุญาตอุตสาหกรรมที่เกี่ยวข้อง) ตาม ตราบใดที่อุตสาหกรรมที่เกี่ยวข้องไม่อยู่ในรายชื่อติดลบและสามารถจัดตั้งวิสาหกิจที่ได้รับเงินทุนจากต่างประเทศขึ้นใหม่เมื่อลงทะเบียน [3]
3. จัดทำระบบรายงานข้อมูลและระบบตรวจสอบความปลอดภัย
กฎหมายไม่มีบทบัญญัติเฉพาะเกี่ยวกับระบบบันทึกข้อมูลการลงทุนจากต่างประเทศที่อยู่นอกเหนือจาก Negative List แต่เสนอให้สร้างระบบการรายงานข้อมูลที่เป็นหนึ่งเดียว ข้อบังคับที่ 38 และ 39 ยืนยันหลักการดังกล่าวอีกครั้งและอนุญาตให้หน่วยงานที่มีอำนาจด้านการพาณิชย์และการควบคุมตลาดในการร่างข้อกำหนดเฉพาะเพื่อควบคุมรายงานข้อมูลการลงทุนจากต่างประเทศ ในขณะเดียวกันระบบรายงานข้อมูลได้รวมสองช่องทางก่อนหน้านี้ในการส่งเอกสารเกี่ยวกับวิสาหกิจที่ได้รับทุนจากต่างประเทศตามลำดับไปยังกระทรวงพาณิชย์และหน่วยงานกำกับดูแลตลาดให้เป็นหนึ่งเดียวซึ่งช่วยลดภาระให้กับองค์กรต่างๆ
ในส่วนของระบบการตรวจสอบความปลอดภัยมาตรา 35 ของกฎหมายกำหนดให้มีการทบทวนความปลอดภัยของการลงทุนจากต่างประเทศที่มีผลกระทบหรืออาจมีผลกระทบต่อความมั่นคงของชาติ แต่ข้อกำหนดในที่นี้กว้างเกินไป และกฎระเบียบระบุไว้ในมาตรา 40 ว่าจีนจะจัดตั้งระบบตรวจสอบความปลอดภัยสำหรับการลงทุนจากต่างประเทศ [4] ดังนั้นระบบการตรวจสอบความปลอดภัยในปัจจุบันยังคงต้องได้รับการทดสอบเพิ่มเติมในการปฏิบัติของหน่วยงานที่เกี่ยวข้องและสามารถปรับปรุงเพิ่มเติมได้ในภายหลัง
สาม. ปัญหาที่ยังไม่ได้แก้ไขที่เกี่ยวข้องกับความชอบธรรมของโครงสร้าง VIE
โครงสร้างของ Variable Interest Entity (“ VIE”) มีความสำคัญมากสำหรับ บริษัท ในอุตสาหกรรมอินเทอร์เน็ตสื่อและการศึกษา ฯลฯ ในการระดมทุนผ่านการจัดหาเงินทุนจากต่างประเทศ อย่างไรก็ตามความชอบธรรมของโครงสร้าง VIE อยู่ใน“ พื้นที่สีเทา” มาโดยตลอด แม้ว่ากฎหมายและข้อบังคับจะไม่ได้ให้คำตอบโดยตรงสำหรับปัญหานี้ตามคำจำกัดความและรูปแบบของการลงทุนจากต่างประเทศในกฎหมายซึ่งอ้างถึง "กิจกรรมการลงทุนที่นักลงทุนต่างชาติได้รับ·····อื่น ๆ ที่คล้ายคลึงกัน" และ“ ผ่านรูปแบบการลงทุนอื่น ๆ ” ผู้ปฏิบัติงานบางคนเชื่อว่าเพียงพอที่จะครอบคลุมรูปแบบที่นักลงทุนต่างชาติทำการลงทุนหรือซื้อหุ้นผ่านโครงสร้าง VIE ดังนั้นบทบัญญัติที่กล่าวถึงข้างต้นจึงทำให้หน่วยงานกำกับดูแลมีพื้นที่เพียงพอสำหรับการตีความและเมื่อมีให้หน่วยงานกำกับดูแลอาจรวมการลงทุนจากต่างประเทศดังกล่าวผ่านโครงสร้าง VIE เข้ากับกรอบการกำกับดูแลทั้งหมดสำหรับการลงทุนจากต่างประเทศ
[1] 王开定， 曾坚等：《 进入 <外商投资法> 时代 —— 外商投资法律实务的变化与挑战》 2019 年 3 月 15 日发布 <https://www.kwm.com/zh/cn/ ความรู้ / ข้อมูลเชิงลึก / กฎหมายการลงทุนต่างประเทศใหม่ -20190315>
[2] 李斌辉，刘宏宇，梁家威：《外商投资法系列之一︱二审稿说了些什么(上)》2019年3月12日发布<https://www.allbrightlaw.com/CN/10475/405a43091f1596d6.aspx >
[3] 湖北省委台办：《一图看懂<外商投资法>》2019年3月20日发布< http://www.sohu.com/a/302652126_120024211>
[4] 徐萍，姚丽娟：《外商投资开启全新时代：<外商投资法实施条例>评析》2020年1月2日发布< https://www.chinalawinsight.com/2020/01/articles/crossing-borders/%E5%A4%96%E5%95%86%E6%8A%95%E8%B5%84%E5%BC%80%E5%90%AF%E5%85%A8%E6%96%B0%E6%97%B6%E4%BB%A3%EF%BC%9A%E3%80%8A%E5%A4%96%E5%95%86%E6%8A%95%E8%B5%84%E6%B3%95%E5%AE%9E%E6%96%BD%E6%9D%A1%E4%BE%8B%E3%80%8B/>
ภาพโดย Alexandre Valdivia (https://unsplash.com/@alevaldivia) ใน Unsplash
ร่วมให้ข้อมูล: เซียวตงได๋戴晓东
